Les nullités sont très fréquemment la sanction de l’illégalité d’un acte de procédure, plus rarement la sanction d’un excès de pouvoir du juge.
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La nullité, comme sanction de l’illégalité d’un acte, trouve une illustration dans deux arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le premier la retenant, le second l’écartant.

Dans une première décision (Crim., 31 octobre 2017, pourvoi n°17-80872), la Cour de cassation censure les opérations de pesée des stupéfiants dans le cadre d’une enquête de flagrance.
En effet, en violation de l’article 706-30-1 du code de procédure pénale qui exige que la pesée des stupéfiants soit faite en présence de la personne qui détenait les substances ou, à défaut, en présence de deux témoins, en l’espèce, non seulement la pesée n’avait pas été réalisée dans le respect de ces prescriptions, mais elle avait été suivie de la destruction des substances stupéfiantes.

Cela suffit à la Cour de cassation pour caractériser le grief de la personne mise en cause, la personne ne pouvant p lus solliciter une nouvelle pesée contradictoire. L’arrêt de la chambre de l’instruction relatif aux opérations de pesée des produits stupéfiants est donc cassé.
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Aux termes d’une seconde décision (Crim., 28 novembre 2017, pourvoi n°17-81736), la Cour de cassation écarte le moyen de nullité à propos d’interceptions de communications téléphoniques.

Dans le cadre d’une instruction ouverte pour infraction à la législation sur les stupéfiants et association de malfaiteurs, un juge d’instruction avait délivré en 2015 une commission rogatoire, sur le fondement des articles 100 et suivants du code de procédure pénale, pour procéder à l’interception, l’enregistrement et la transcription de communications téléphoniques à partir du boîtier IMEI d’un téléphone utilisé par le suspect et pour toutes les lignes associées à ce boîtier (l’utilisateur changeant régulièrement de carte SIM).

Considérant que l’interception des correspondances émises à partir d’un boîtier de téléphone avait été illégalement fondée sur l’article 100 du code de procédure pénale, alors qu’il s’agissait d’une opération nécessitant le recours à un dispositif technique du type IMSI catcher prévu par l’article 706-95-5 du code de procédure pénale mais uniquement depuis la loi du 3 juin 2016, l’intéressé dépose une requête en nullité pour illégalité de l’opération.

La Cour de cassation confirme l’arrêt de la chambre de l’instruction et rejette le pourvoi. Le dispositif mis en place ne correspondait pas à celui désormais décrit par l’article 706-95-5 du code de procédure pénale ; il s’agissait simplement d’intercepter les communications des lignes téléphoniques identifiées à partir d’un boîtier de téléphone : l’opération a régulièrement été fondée sur les articles 100 et suivants du code de procédure pénale.
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La nullité, comme sanction de l’excès de pouvoir d’un juge, est plus rare. Un exemple en est donné dans un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim., 19 septembre 2017, pourvoi n°17-81016) venant censurer un arrêt de la chambre de l’instruction qui n’avait pas constaté l’excès de pouvoir du juge d’instruction, alors que ce dernier, après un interrogatoire de première comparution qu’il avait estimé être entaché d’irrégularité, pour n’avoir pas fait l’objet de l’enregistrement audiovisuel prévu par l’article 116-1 du code de procédure pénale, avait recommencé cet acte pour l’enregistrer.
En procédant ainsi, le juge d’instruction avait pourtant empiété sur les attributions de la chambre de l’instruction, seule compétente, pendant l’information judiciaire, pour en apprécier la légalité. L’excès de pouvoir est caractérisé ; l’arrêt de la chambre de l’instruction est cassé.